A mais recente Sessão Clínica do Hospital Professor Doutor Fernando Fonseca (HFF) teve como tema “Erro e Evento Adverso: Perspetiva do Direito (Penal) da Medicina”. Depois de uma breve caracterização e tipologias de erros médicos foi feito um enquadramento do erro médico no regime jurídico-penal, nomeadamente tendo em consideração as especificidades do erro.

Nesse sentido a sessão esteve a cargo a cargo de Ricardo Tavares da Silva, licenciado em direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL). Atualmente, é professor na FDUL e é membro do Centro de Investigação em Direito Penal e Ciências Criminais (CIDPCC). Leciona nas pós-graduações de Direito Penal e IA e de Direito Penal e Medicina, ambas promovidas pelo Instituto de Direito Penal e Ciências Criminais (IDPCC), da FDL.

Nesta sessão visou-se perceber de que modo os eventos adversos – as intervenções médicas que, num contexto de tratamento, causam danos físicos de relevância penal (ofensa à integridade física, arts. 143.º e ss, e morte, 131.º e ss, do CP) – são puníveis (e só em termos penais). Introduziram-se várias distinções, como intervenção médica com e sem violação das leges artis. Também se observou que violação das leges artis (erro ou infração médico-técnica) não é igual nem implica logo uma infração penal: existem os near misses. Nestes, a violação das leges artis pode acarretar responsabilidade disciplinar, mas, à partida, não acarreta responsabilidade penal (só se houver tentativa de dano – 22.º/2, b) CP – ou criação de perigo para a vida ou ofensa grave à integridade física – 150.º/2 CP – mas tem de haver dolo).

Mesmo havendo violação das leges artis e um dano físico (por exemplo, medicar uma taquicardia ventricular com 1000 mg de lidocaína em vez das 100 mg devidas, provocando convulsões, ou anestesista que quer colocar um cateter central na veia jugular interna e acaba por picar a artéria carótida), isso não acarreta logo (embora seja possibilitado pelo art. 150.º/1 a contrario) responsabilidade penal: é preciso, entre outras coisas, nos termos gerais, que o dano seja imputado à intervenção médica (nomeadamente, por um nexo causal) e que o profissional tenha atuado com dolo (pode querer tratar e querer causar o dano colateral) ou, alternativamente, com negligência.

Esta tem requisitos apertados (art. 15.º CP): tem de haver violação de um dever de cuidado (o agente não se apercebeu do que fez – erro médico em sentido estrito – mas tinha capacidade para se informar e essa informação faria toda a diferença, evitando a infração). O mero erro cognitivo não é negligência (pode ser um honest mistake, não punível). Por outro lado, pretendeu-se especular sobre a possibilidade da hipótese inversa: cumprimento das leges artis (portanto, sem responsabilidade disciplinar) com responsabilidade penal. À partida, o cumprimento das leges artis, mesmo havendo um dano penalmente relevante imputado à intervenção médica, desresponsabiliza o médico em termos penais, pelo art. 150.º/1 CP (e não tendo o doente recusado a intervenção). Sugeri que esta disposição apenas se aplica aos danos intrínsecos, isto é, àqueles que não podem deixar de existir pela própria natureza da intervenção (cortar para operar, efeitos da quimioterapia, etc.).

Quanto aos extrínsecos (por exemplo: um corte inadvertido no decorrer de uma cirurgia corretamente efetuada), já pode haver responsabilidade penal nos termos gerais (tendo sido o dano penal causado pela intervenção médica e não por outros fatores). Já a criação de perigo para a integridade física e para a vida é permitido, à partida, por se ter cumprido as leges artis (150.º/2 a contrário; embora se tenha de ponderar o grau de perigo e o grau de importância do que está em perigo – pode não valer a pena correr o risco). Por fim, é de salientar que criar o perigo não é o mesmo que causar o dano: criar o risco de morte (por infeção no pós-operatório, por exemplo) não é o mesmo que causar a morte.